---

Виды трансграничных инвестиционных фондов

В зависимости от применяемой на уровне национального образования юридической конструкции трансграничных инвестиционных фондов моделируются различные варианты развития инвестиционных отношений. Под ними понимают отношения по обороту имущества, подпадающего под довольно широкую правовую категорию инвестиций. Объем и содержание этой правовой категории для цели правоприменения раскрывается в нормах национального и международного права. Они являются составной частью национальной правовой системы, избранной на основе действия закона места нахождения вещи (лат. - lex rei sitae), исходя из реализации основных принципов международного частного права. Такие отношения в применимом контексте возникают на стадии привлечения иностранных средств при эмиссии ценных бумаг трансграничных инвестиционных фондов, а также осуществлении вложения в иностранные активы.

Юридическая конструкция трансграничного инвестиционного фонда - это используемая в публично-правовой сфере частноправовая конструкция, характеризующаяся императивно-диспозитивным                             методом правового

регулирования. В ее основе лежит корпоративное, договорное, право рынков ценных бумаг и инвестиционное право, которое определяет порядок создания и ликвидации, а также особенности деятельности организационных и договорных форм коллективного инвестирования (от лица управляющей компании) на трансграничной основе.

Начиная с XVIII столетия, несмотря на широкое развитие отношений по трансграничному движению капитала при посредстве организационных и договорных форм коллективного инвестирования, их создание, как и их деятельность регулируются преимущественно актами национального нормотворчества. Исключение составляют предприятия коллективных инвестиций, предусмотренные актами вторичного права Европейского союза, широкое обращение к которым имеет место в настоящем исследовании.

Не углубляясь в историческое изучение развития соответствующего права, считаем необходимым заметить, что при неоднородности подходов, изначально применяемых семьями общего и гражданского права к регулированию экономики^[1], параллельное развитие современных правовых институтов сопровождается обменом опыта нормирования отдельных

38

областей права. Это ведет к устранению классических различий .

Как отмечается в иностранной доктрине, «...мы живем в век статутов...»^[2] - правовых актов, которые через механизмы установления, разрешения и запрещения предусматривают детальное и четкое правовое регулирование общественных отношений в заданном направлении. Так, к примеру, первым кодифицированным корпоративным актом, который положил начало общей концессионной системе и послужил моделью корпоративного законодательства в странах континентальной Европы, является французский Торговый кодекс (фр. - Code de commerce) 1807 г.

Кодификация законодательства в сфере рынка ценных бумаг берет свое начало в традиции общего права. Ее ярким представителем (правовая система США) во второй четверти XX в. было разработано специальное законодательство - Закон о ценных бумагах 1933 г., Закон о торговле ценными бумагами 1934 г.

«. Первое законодательство в сфере защиты прав инвесторов отсылает ко временам государственных торговых компаний, осуществлявших трансграничную деятельность в XVII и XVIII вв. вначале в Нидерландах, далее после создания голландской Ост-Индской компании (англ. - Dutch East India Company) в 1602 г. во Франции, Англии и Германии.»^[3].

Закрепление за инвесторами набора гарантий и привилегий в рамках трансграничной частноправовой деятельности последовало сразу после окончания Второй мировой войны принятием двусторонних договоров о дружбе, торговле и навигации. Такие договоры явились прообразом современных двусторонних международных актов в сфере поощрения и взаимной защиты инвестиций и положили начало развитию концепции защиты иностранной собственности.

Очевидно, что выбор в пользу нормативно-правового регулирования свидетельствует об изменении роли государства, существенном увеличении доли его присутствия в странах, изначально придерживающихся традиции общего права. Зарубежные историки права связывают структурную перестройку правительственной системы с Первой мировой войной, которая положила конец прежним правительственным структурам. На их месте были установлены новые государственные институты, при которых с позиции профессора Гарвардской школы права Марка Дж.Ро «... нации трансформировали себя в административные государства, действующие через статуты, директивы и регламенты»^[4].

Это не могло не отразиться на трансграничных инвестиционных фондах, которые в вопросе создания, ведения деятельности и ликвидации подчиняются действию материально-правовых норм личного либо территориального правопорядков, формой выражения которых выступает закон. Такими нормами закрепляются различные виды трансграничных инвестиционных фондов, которые могут быть классифицированы в зависимости от:

1.  порядка создания на - частные и публичные инвестиционные фонды;
2.  лежащего в основе юридической конструкции корпоративного либо договорного права на - правоспособные (особые коммерческие организации) и неправоспособные (находящиеся под управлением обособленные имущественные комплексы);
3.  цели и порядка распространения инвестиционных ценных бумаг на - предусматривающие публичное и частное размещение ценных бумаг;
4.  сроков и порядка погашения ценных бумаг на - открытые и закрытые инвестиционные фонды;
5.  особенностей структурной организации формы коллективного инвестирования на - простой и сложной структурной организации и так далее. Однако в настоящем исследовании подлежат рассмотрению не все, а наиболее интересные на наш взгляд разновидности, сочетающие в себе некоторые из характеристик, приведенных выше разновидностей. Речь идет о суверенных фондах благосостояния и европейских фондах социального предпринимательства, которые не нашли должного освещения в отечественной доктрине.

1. Суверенные фонды благосостояния В настоящее время государства помимо традиционных для них функций осуществления публичной власти заняты вопросами эффективного решения социально-экономических проблем. Одним из инструментов решения последних является суверенный фонд благосостояния как самостоятельная разновидность трансграничных инвестиционных фондов.

Ввиду особого правового положения в международном частном праве, связанного с высокой степенью вовлечения в решение публично-правовых проблем, он подлежит отдельному рассмотрению. Его исследование представляется необходимым предварить раскрытием содержания понятия «суверенный фонд благосостояния».

Начнем с того, что широко употребляемое в доктрине и практике понятие «суверенный фонд благосостояния» не имеет нормативного закрепления на международном уровне в связи с объективными трудностями, связанными с его определением. Они предопределены тем, что «жизненная цель» суверенных фондов благосостояния в значительной мере вмещается в канву государственной и обуславливается последней исходя из преследуемого публичным образованием уникального курса развития и избираемых в этой связи средств его реализации. Тем не менее, там, где имеет место его определение, оно осуществляется на основе анализа отдельных признаков, характеризующих суверенный фонд благосостояния в конкретной частноправовой либо публичноправовой области исследования, либо раскрытия составляющих наименование понятия терминов. В последнем ключе и представляется необходимым начать наше исследование.

В переводе с французского языка «суверенитет» обозначает совокупность верховных прав, принадлежащих государству или его главе в соответствии с уникальной структурой организации политической системы. Термином «фонд» обычно именуются капиталы определенного назначения. «Благосостояние» - это социально-политическое понятие, которое определяет условия всестороннего развития человека ввиду особой заботы об этом государства. В результате раскрытия терминов, составляющих наименование понятия, суверенный фонд благосостояния - это принадлежащие государству капиталы, своим назначением имеющие всестороннее развитие человека или общества в целом.

Ввиду высокой степени абстрактности приведенная дефиниция не может претендовать на исключительность применительно к теме исследования. Соответствующее уточнение последует далее по ходу изложения материала. Тем не менее, и при таком довольно отдаленном рассмотрении проявляется признак, характеризующий суверенный фонд благосостояния в качестве отдельной разновидности трансграничных инвестиционных фондов. Это участие государства, которое определяется в качестве непосредственного при его создании и деятельности. Оно осуществляется путем размещения денежных средств в размере, составляющем процентное соотношение от уровня государственных доходов, от реализации сырьевых и иных проектов, как в организационной, так и договорной форме.

При этом, в первом случае речь идет о самостоятельной организации - независимом и полноправном члене правовой семьи. Это, к примеру, Китайская инвестиционная корпорация (англ. - China Investment Corporation) - принадлежащая государству компания, созданная по Закону о компаниях Китайской Народной Республики с местом расположения в Пекине. В ходе осуществления деятельности она именуется «институциональным инвестором», который ввиду принадлежности государству квалифицируется в качестве «публичного».

Указанные корпорации могут быть холдингового типа, как в случае с суверенным фондом благосостояния Бахрейна (англ. - Bahrain Mumtalakat Holding Company). Он создан в 2006 г. королевским указом и состоит из более чем 35 государственных и частных корпораций (Gulf Air, Bahrain Real Estate Company (Edamah), General Poultry Company), занимающихся добычей алюминия, оказанием финансовых услуг, телекоммуникациями, недвижимостью, перевозками и производством продуктов питания.

В свою очередь, во втором случае речь идет об обособленном имущественном комплексе, средства которого направляются на решение определенных задач и целей. Это, к примеру, Австралийский Будущий Фонд Правительства (англ. - Australian Government Future Fund). Восполнение правоспособности осуществляется наделенным соответствующей компетенцией лицом, в функции которого входит осуществление внутреннего управления структурами, внешнего управления отношениями (с инвесторами, контрагентами, регуляторами); рисковый менеджмент и делегирование полномочий третьим лицам.

По данным, размещенным на сайте Института, изучающего поведение суверенных фондов благосостояния в сферах инвестирования, размещения активов, риска и управления^[5], в мире в настоящее время существует 65 фондов. Речь, в частности, идет о Фонде будущих поколений Экваториальной Г винеи, находящемся под управлением Центрального Банка Государств Центральной Африки; Фонде регулирования доходов, управляемом Банком Алжира; Фонде будущих поколений Правительства Австралии, находящемся под независимым управлением; Фонде инвестирования макроэкономической стабилизации, управляемом Центральным банком Венесуэлы и прочих. Первый суверенный фонд благосостояния создан в 1854 г. Это Постоянный школьный фонд Техаса (англ. - Texas Permanent School Fund) c домицилем происхождения в Соединенных Штатах Америки.

В качестве субъектов права суверенные фонды благосостояния представляют собой особую разновидность корпораций. Права на них принадлежат исключительно правительствам, в индивидуальном качестве либо в составе объединения, как в случае с Инвестиционной компанией Эмиратов (англ. - Emirates Investment Authority). Это первый федеральный суверенный фонд благосостояния семи государств, входящих в состав Объединенных Арабских Эмиратов.

Особый состав участников и преследуемые указанными корпорациями публичные цели определяют их квалификацию. Тем не менее, с точки зрения действующего закона в некоторых государствах, к примеру в Эстонии^[6], детерминирующим критерием выступает характер преследуемых интересов. Такие публичные корпорации создаются в публичных интересах в порядке, предусмотренном правом места создания. Их еще именуют «правовыми образованиями публичного права».

В отличие от юридических лиц частного права в отношении суверенных фондов благосостояния имеет место особый порядок учреждения. Он не предусматривает единой (унифицированной) правовой основы деятельности, определяющей конструкцию конкретной организационно-правовой формы, но предполагает издание индивидуального правового акта. Им закрепляется уникальная структурно-функциональная организация управления государственным имуществом. К примеру, Государственная корпорация капиталовложений (англ. - State Capital Investment Corporation (SCIC)), суверенный фонд благосостояния Вьетнама, создан в 2005 г. по решению Премьер-министра № 151/2005/QD-TTg от 20 июня 2005 г. для реализации частноправовой и публичноправовой деятельности.

При отсутствии единой юридической конструкции суверенного фонда благосостояния такая организация характеризуется индивидуальным набором признаков. Они определяют либо не оказывают влияния на ее квалификацию. Последняя осуществляется в настоящее время преимущественно в научных целях. Это связано с отсутствием нормативного закрепления правового положения лиц в сфере коллективного инвестирования, объем правоспособности которых составляют полномочия в сфере публичного и частного права.

Итак, суверенные фонды благосостояния, будучи субъектами права, представляют собой особые порождения национальных правопорядков, существующие с того момента, когда имело место их учреждение компетентными лицами для реализации особой «жизненной цели». Это то, что объединяет всех юридических лиц. Однако в отличие от юридических лиц частного права в их отношении не допускается применение концепции мобильности корпораций^[7]. Правопорядок, компетентный в вопросе содержания правоспособности суверенных фондов благосостояния определяется исключительной связью с личностью учредителя, а не местом учреждения, что является самостоятельным признаком этих лиц.

В этой связи инструментарий коллизионно-правовой привязки, обращение к которой имеет место в трансграничном частноправовом споре, выражается не традиционной в отношении юридических лиц конструкцией «личный закон», а «государственной принадлежностью», которая снимает вопрос выбора связующих критериев. Это широко распространенные критерии инкорпорации и оседлости, в некоторых случаях - места основной деятельности, которые избираются национальными правопорядками на основе подходов, применяемых к определению сфер собственной компетенции.

Специфика правового положения данных субъектов заключается в том, что вне зависимости от особого порядка создания в имущественном обороте они выступают в качестве обособленных от государств, самостоятельных участников. Одной из форм выражения такого обособления является право самостоятельного представления своих интересов в суде. Оно определяется на основе тщательного анализа порядка создания, правомочий и их реализации применительно к государству национальной принадлежности и третьим лицам. Данное право является производным от наличия таких характеристик, как правоспособность, имущественная самостоятельность и ограниченная ответственность участников.

В последнем случае имеет место рассмотрение вопроса особенностей применения концепции снятия корпоративного покрова (англ. - corporate veil piercing). Это широко развитая концепция, которая представляет собой редкое исключение из доктрины ограниченной ответственности корпоративных лиц. Последняя в свое время явилась ответом на финансовые нужды капиталоемких технологий и получила повсеместное распространение в качестве обеспечивающей правовую предсказуемость для цели инвестирования на национальной и трансграничной основах. По этой причине «. суды должны разрешать ее применение только в исключительных обстоятельствах»^[8] с тем, чтобы обеспечить стабильное функционирование одного из наиболее важных субъектов экономической деятельности - юридического лица, каковым по праву выступает трансграничный инвестиционный фонд.

Условия реализации приведенной концепции носят национально­правовой характер и зависят от государства места наделения лица правоспособностью (личный закон юридического лица). Тем не менее, согласно английской судебной практике их определение лежит в lex fori^[9]. Здесь суверенный фонд благосостояния рассматривается в качестве отдельного от государства юридического лица, которое признается правом до тех пор, пока не выступает в качестве «прикрытия». В таком случае перед судом встает задача определения тех, кто скрывается за этим юридическим лицом для возложения ответственности.

При этом для применения снятия корпоративного покрова в качестве предусмотренного национальным и международным правом средства судебной защиты недостаточно преследования интересов справедливости. Необходимо наличие стойкого элемента несоответствия, в частности, использование корпоративной структуры в целях избежания либо воспрепятствования возложению ответственности. При положительном ответе снятие корпоративного покрова подлежит применению, но только в той мере, какая необходима для восстановления нарушенных контролирующим лицом прав в каждом конкретном случае.