Трансграничный инвестиционный фонд - это новое понятие для российской науки международного частного права. Первые сложности в решении проблемы его определения связаны с вопросом о целесообразности и необходимости его формулирования.

Международное частное право оперирует понятием «субъекты международного частного права», объем которого составляют физические и юридические лица. В праве иностранных инвестиций как подотрасли международного частного права рассматриваемые субъекты именуются инвесторами (прямыми, портфельными, венчурными либо суверенными). В связи с реализуемой концепцией определения места участника трансграничных инвестиционных отношений в двусторонних межгосударственных связях они рассматриваются в качестве национальных либо иностранных.

Однако в настоящее время широкое распространение получили юридические лица, деятельность которых затрагивает интересы сразу ряда государств, в каждом из которых они одновременно рассматриваются в качестве иностранных инвесторов либо предприятий с иностранными инвестициями, за исключением правопорядка места создания^[1] (далее по тексту - личного правопорядка). Это не транснациональные корпорации, чье понятие достаточно прочно вошло в научный оборот и практику правового регулирования во многих государствах через структуры вертикально и горизонтально интегрированных холдингов, состоящих из юридических лиц, принадлежащих разным юрисдикциям. Речь идет исключительно о субъектах частного либо публичного капитала (англ. - public capital), за которыми в двух взаимосвязанных областях (экономике и праве) закреплено понятие «институциональные инвесторы».

Это понятие не имеет унифицированного определения, тем не менее, его объем, как правило, составляют «пенсионные фонды, предприятия коллективного инвестирования, страховые компании, спекулятивные фонды»^[2]. При таком многообразии юридических форм аккумулирования и движения капитала из страны в страну необходимо выделить субъекты трансграничных инвестиционных отношений, представляющие значение для международного частного права как отрасли права и права иностранных инвестиций как его подотрасли. При этом важно закрепить за ними определение, элементы которого характеризуются инвариантным употреблением в отношении юридических лиц частного либо публичного права, «жизненная цель»^[3] которых ограничена рынками капитала.

В ходе диссертационного исследования неоднократно вставал вопрос о целесообразности использования термина «трансграничный» (англ. - cross­border) в наименовании понятия «трансграничный инвестиционный фонд». Современная зарубежная доктрина в области права и экономики широко использует термин «глобальный» как отображение свойственных настоящему уровню развития отношений «процессу интенсификации взаимозависимости»^[4]. Тем не менее, несмотря на свое широкое распространение, он не имеет надежной правовой основы ни в частном, ни в публичном праве. Более того, обоснование необходимости введения такого термина встретило бы мотивированный протест в связи с широко развитой концепцией децентрализации корпоративного права, которая придает ему значение исключительно национального права, несмотря на все имеющие место попытки его унификации.

В свою очередь, термин «международный» используется преимущественно в значении                                                                             «межгосударственный», а термин

«транснациональный» применяется в международном частном праве в связи с особого рода корпорациями (имеются в виду транснациональные корпорации - ТНК), что также является неприемлемым. В этой связи выбор сделан в пользу последовательного сочетания терминов «трансграничный», «инвестиционный» и «фонд» для определения нового вида субъектов частноправовых отношений.

Такая дефиниция отражает особого рода юридические отношения по аккумулированию и движению капитала из страны в страну. Вследствие характеристики в качестве частноправовых, осложненных иностранным элементом, такие отношения подчиняются действию международного частного права, как самостоятельной отрасли права, регулирующей частноправовые отношения, осложненные иностранных элементом.

При этом форма таких частноправовых отношений предполагает как наличие, так и отсутствие присущей корпорациям как основным субъектам права иностранных инвестиций характеристики правоспособности. Речь идет о трансграничных инвестиционных фондах, юридическая конструкция которых представлена в виде договорной (под которой мы понимаем также трастовую) формы коллективного инвестирования. Данная характеристика, закрепляемая исключительно действием императивных норм применимого права, восполняется неотъемлемым элементом так называемой «стоимостной цепи управления активами» (англ. - asset management value chain) - управляющим. Это специально уполномоченное лицо, в функции которого входит осуществление внутреннего управления структурами, внешнего управления отношениями (с инвесторами, контрагентами, регуляторами), рисковый менеджмент и делегирование полномочий третьим лицам.

При этом инвестиционный фонд как субъект права не образует самостоятельной организации. Это коммерческая организация, которая по примеру корейского законодательства создается в соответствии с Коммерческим актом (англ. - Commercial Act) и Актом о ценных бумагах инвестиционных компаний (англ. - Securities Investment Company Act)^[5] с целью распределения среди участников прибыли, привлеченной от вложения собственных активов в ценные бумаги, прочие финансовые инструменты.

В контексте права рынка ценных бумаг, детерминирующего правовой статус такого субъекта, инвестиционный фонд рассматривается в качестве финансовой организации, которая характеризуется стандартным для коммерческих организаций набором признаков, к примеру, правоспособностью, ограниченной ответственностью участников, особой внутренней организацией, обращаемостью долей, делегированным управлением и собственностью инвесторов.

Синтез этих признаков коммерческой организации позволяет определить инвестиционный фонд в качестве правоспособного лица, характеризующегося особой внутренней организацией, призванной наиболее полным образом обеспечить права инвесторов, в чьей собственности он находится. Привлечение инвесторов осуществляется посредством выпуска ценных бумаг, которые закрепляют относительные и абсолютные имущественные права, а также ограниченную ответственность за деятельность такого лица, все решения в котором принимаются на основе делегированного управления.

Каждое государство характеризуется набором стандартных форм финансовых организаций, которые «конкурируют между собой за право выживания в определенном виде деятельности»^[6]. К примеру, в России помимо инвестиционных фондов под довольно широкую правовую категорию финансовых организаций подпадают пенсионные фонды, кредитные, страховые и иные организации. Критерием отбора выступает избранный подход к решению агентской проблемы (англ. - agency problem).

По мнению представителей зарубежной доктрины, «...в наиболее общем значении термина                                              агентская      проблема   возникает, когда

благосостояние одной стороны, именуемой «принципалом» зависит от действий другой стороны, именуемой «агентом». Она лежит в мотивации агента действовать в интересах принципала, а не в собственных» .

На всем протяжении развития корпоративных отношений в борьбе с агентской проблемой применялись различные концепции. Вначале имело место полное отрицание корпорации согласно естественно-правовой концепции личных прав из                                                 опасения         господства                                              меньшинства над

большинством. В этом случае в декретах              времен французской революции

провозглашалось: «.по-настоящему свободное государство не должно терпеть ущерб ни от одной корпорации.» . Далее последовало закрепление правил разумного подхода (англ. - prudent man rule) и наилучшего исполнения (англ. - best execution).

В настоящее время агентской проблеме уделяется повышенное внимание в зарубежной правовой и экономической доктрине. Это связано с необходимостью разработки форм организации совместной деятельности, отвечающей требованиям безопасности и доходности для всех участвующих в ней лиц. В условиях российской практики такая организация совместной деятельности реализуется через набор специальных требований, предъявляемых к порядку                                              создания,   управления   и деятельности организационных форм коллективного инвестирования, предусмотренных Федеральным законом «Об инвестиционных фондах»^[7]. Указанные требования через применение особой схемы распределения риска и ответственности позволяют наиболее полным образом обеспечить права всех участвующих в коллективной инвестиционной деятельности лиц, стимулируя тем самым поступательное развитие экономической отрасли.

Итак, трансграничный инвестиционный фонд как субъект права - это коммерческая организация, осуществляющая деятельность в сфере капиталовложений, затрагивающую интересы двух и более государств, в каждом из которых она рассматривается в качестве иностранного инвестора либо предприятия с иностранными инвестициями. Такое обозначение трансграничного инвестиционного фонда просто и понятно информирует всех, кто вступает с ним в урегулированные правом отношения, о том, что он характеризуется набором признаков и будет обладать ими до тех пор, пока не будет прекращена его деятельность, затрагивающая несколько самостоятельных правопорядков.

«Основной критерий отграничения трансграничных инвестиционных фондов от инвестиционных фондов при раскрытии обеих правовых категорий через «искусственный прием объединения юридических отношений», как в свое время определял юридические лица Г.Ф.Шершеневич^[8], — разнонациональный элементный состав.

В дефиниции трансграничных инвестиционных фондов юридическая связь с несколькими государствами реализуется одновременно через иностранный состав субъектов (участников) и объектов (вложений) исходя из абстрактно-юридического подхода к освещению существа явления. В случае возникновения частноправового спора такая связь порождает перед правоприменителем комплекс коллизионно-правовых проблем, связанных с необходимостью выбора компетентного правопорядка и юрисдикции, чье решение осуществляется соответствующими правовыми инструментами.

При этом, термин «трансграничный инвестиционный фонд» характеризуется инвариантным употреблением в отношении как частных, так и публичных инвестиционных фондов. В контексте международного частного права различие между двумя разновидностями инвестиционных фондов состоит в том, что применительно к создаваемым «частной волей» и в частных интересах корпорациям коллективных разнонациональных инвесторов предусматривается свобода выбора места инкорпорации и соответственно личного закона (лат. - lex societatis).

В таком случае реализуется широко воспринятая доктриной и практикой правового регулирования концепция свободы инкорпорации. Она выражается в том, что любое лицо, товарищество, ассоциация либо корпорация, в собственном качестве либо действующие совместно, вне зависимости от места жительства, домициля и инкорпорации могут создать юридическое лицо, подчиненное свободно избранному правопорядку, и наделить его присущими месту создания характеристиками. Это свидетельствует об увеличении роли международного частного права в разрешении использования преимуществ, открывающихся перед его субъектами, в связи с широко развитой концепцией конкуренции, используемой национально-правовыми системами в корпоративном праве для удовлетворения разнородных интересов.

В свою очередь, в отношении создаваемых «публичной волей» и в публичных интересах корпораций речь идет о подчинении исключительно личному закону учредителя. Это связано с необходимостью соблюдения публичных интересов при применении публичного права к юридическим лицам. Ими являются правоспособные суверенные фонды благосостояния с особым порядком учреждения, предполагающим издание индивидуального правового акта^[9]. В настоящее время такие лица представляют собой классический пример так называемых «агентов инкорпорирующих государств», которые в вопросе корпоративного управления подчиняются действию lex societatis (личного закона юридического лица) в развитие доктрины внутренних отношений (англ. - internal affairs doctrine).

В этой связи примечательна позиция известного классика российской цивилистики М.И.Бруна, который считал, что применительно к публично­правовым юридическим лицам «...не может быть речи о какой-либо иной привязке, кроме как к правопорядку своего же государства. Их национальность определяется как неразрывностью их связи с территорией государства, так и личностью их учредителя - самого же государства или публично-правовых корпораций»^[10].

Инвариантное употребление термина «трансграничный инвестиционный фонд» в отношении обеих разновидностей инвестиционных фондов обусловлено наблюдающейся в настоящее время, по мнению представителей зарубежной правовой доктрины, «новой революцией выбора права». Она требует «...инкорпорации публичных лиц в качестве частных лиц в частное право с соответствующими                                                                                публично-правовыми

экстерриториальными последствиями»^[11]. Ее начало было положено в середине прошлого столетия развитием теории ограниченного иммунитета. Из обращения к примеру из английской судебной практики следует, что «. с середины двадцатого века вследствие широкомасштабного принятия теории ограниченного суверенного иммунитета право и практика претерпели качественные изменения. Современное право зависит от применения рассматриваемой теории и практически единообразного использования в международных соглашениях займа и выпуска облигаций оговорок, предусматривающих подчинение национальной юрисдикции и отказ от иммунитета»^[12].

Примечательно, что в контексте международного частного права употребление термина «трансграничный инвестиционный фонд» оправдано единым подходом к вопросу регулирования частных правоотношений вне зависимости от наличия иностранного публичного элемента, выраженного в виде государственной корпорации либо суверенного фонда благосостояния^[13].

На это в свое время указывал известный представитель немецкой школы международного частного права К. Л. фон Бар. В одной из самых известных и авторитетных работ по международному частному праву конца XIX века главную задачу международного частного права он видел в определении границ применения правовых систем различных государств в частных правоотношениях^[14]. При этом, он уделял особое внимание понятию «частные правоотношения», а не «правоотношениям частных лиц». Это связано с тем, что сфера регулирования международного частного права, по его мнению, охватывает еще и правоотношения, одной из сторон которых

17  18

является государство ».

Как следует из вышеизложенного, трансграничный инвестиционный фонд обозначает коммерческую организацию, осуществляющую деятельность в сфере капиталовложений, затрагивающую публичные интересы двух и более государств, в каждом из которых она (организация) рассматривается в качестве иностранного инвестора либо предприятия с иностранными инвестициями. Это новое понятие для российской правовой действительности, которое точно отражает корпоративные и иные связанные с ними отношения, реализуемые на рынках капитала на трансграничной основе в условиях стремительно меняющегося мира.

Предпосылки возникновения и признаки трансграничных инвестиционных фондов

За последние несколько десятилетий как финансовые рынки, так и их участники, стали поистине глобальными. Это вызвано комплексом взаимосвязанных мер, реализуемых на национальном и международном уровнях, в частности:

1.  ослаблением контроля капитала в качестве необходимой меры по открытию национальной экономики как в отношении внутренних, так и внешних инвестиций;
2.  обеспечением гарантий и стимулов, введением механизма возврата инвестиций и деполитизации (устранения политического элемента) инвестиционной защиты, предполагающей изъятие трансграничных инвестиционных споров из-под ведения национальных судов;
3.  эффективной международной кооперацией в сфере контроля и надзора ведущих глобальную деятельность участников рынков, в том числе, основанной на актах негосударственного регулирования, издаваемых Международной организацией комиссий по ценным бумагам (англ. - International Organization of Securities Commissions^[15]).

Останавливаясь более подробно на каждой из предусмотренных выше мер, необходимо подчеркнуть, что в первом случае речь идет о полной либо селективной финансовой либерализации^[16]. Ее интенсивность определяется правопорядком места реализации исходя из цели интеграции национальных финансовых рынков в мировую экономику. Как правило, она выражается в устранении правовых, регулятивных и иных барьеров на пути выхода, доступа участников на иностранные рынки.

Правовой основой либо моделью либерализации выступает Кодекс

Организации экономического сотрудничества и развития по либерализации

21

движения капитала^[17]. Обычно финансовая либерализация сопровождается

качественным пересмотром норм публичного права (валютного, налогового),

22

имеющих, по словам Л.А.Лунца, «экстерриториальную интенцию» . Она ведет к становлению сильной политической, правовой и экономической институциональной системы, наличие которой обеспечивает стабильный приток капитала.

Во втором случае речь идет о гарантиях и стимулах в сфере прямых инвестиций. Их движение обеспечивается международными договорами по поощрению и защите капиталовложений. В формате двусторонних соглашений устанавливаются взаимные обязательства государств по поддержанию компромиссного режима капиталовложений представляющих их лиц. Этим предопределяется материально-правовой характер регулирования. Его выражением является относительный (национальный, наибольшего благоприятствования) либо абсолютный (международный

 

---